כרסום באוטונומיה והעצמאות של הערבות בנקאית אוטונומית

תוכן עניינים

סוגי ערבויות

בטרם נעסוק בשאלת הדרכים לכרסם ב"עצמאיות" של הערבות והדרכים להימנע מכך, ראשית נסקור את סוגי הערבויות, מה הופך ערבות לערבות אוטונומית ובסוף נבחן איך עולם הערבויות קשור לעולם ההתחדשות העירונית.

כעת נעסוק בהבחנה בין ערבות אוטונומית ובין ערבות נלווית. "ערבות" כפי שהיא מנוסחת בסעיף 1(א) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, מוגדרת כ"התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי". אם אין חיוב של אדם אחר – אין ערבות.

לעומת זאת, "ערבות בנקאית" היא התחייבות עצמאית (אוטונומית) לבצע תשלום, גם אם אין חיוב של אדם אחר. האירוע היוצר את החיוב לתשלום מכוח הערבות הבנקאית מפורט בכתב ההתחייבות ואינו מותלה בחיוב על פי עסקת היסוד.

 

ערבות בנקאית אוטונומית

המאפיין הבולט ביותר של הערבות הבנקאית הוא האוטונומיות שלה. עקרון העצמאות מבסס את יתרונה של הערבות בתור היותה חיוב עצמאי, נפרד ובלתי תלוי בעסקת היסוד. בצידו השני של המטבע, המגן על החייב, ישנו עקרון ההתאמה ולפיו חובת הבנק לשלם מכוח הערבות הבנקאית האוטונומית מותלה בקיומם הדווקני והמלא של התנאים המופיעים בכתב הערבות הבנקאית, תוך התאמה מוחלטת לדרישות כתב הערבות.

יש לציין כי "ערבות בנקאית" אינה בהכרח בנקאית. גם גורמים פיננסים שונים, כמו חברות ביטוח מנפיקים "ערבויות אוטונומיות"[1].

הרציונל הניצב בבסיס "הערבות הבנקאית" נעוץ באפשרות להיפרע באופן בלתי תלוי מגורם אמין ויציב כמו בנק[2] ולייתר את הצורך לקיים התדיינות נרחבת ביחס לקיומו של חיוב על פי עסקת היסוד.

 

יתרונותיה של הערבות הבנקאית

  1. הנושה מוגן מפני חדלות הפירעון של החייב העיקרי.
  2. מתן אפשרות לסעד מהיר.
  3. יתרון ראייתי.
  4. מוטב הערבות הבנקאית אינו צריך לנקוט הליכי גבייה מול החייב העיקרי והוא מקבל את הכסף במישרין ממנפיק הערבות.

אינדיקציה להיותו של כתב ערבות "אוטונומית" במובן של כתב שיפוי היא תניית המידיות, המופיעה בחלק מכתבי הערבות הבנקאית, ולפיה המוטב זכאי לתשלום מיידי "על פי דרישה ראשונה".

אינדיקציה מהותית נוספת להיותה של ערבות, ערבות בנקאית אוטונומית הינה שהערבות תמושש עם דרישת המוטב מבלי שיהא עליו לבסס ולנמק דרישה זו.

 

ערבות ביצוע

ערבות שנועדה להבטיח את ביצוע הפרויקט – דהיינו, את התחייבויותיו החוזיות של החייב [היזם] בעסקת היסוד כלפי הנושה [הבעלים] – המוטב של ערבות הביצוע.

כתנאי לחתימת החוזה דורש הקונה מהמוכר ערבות ביצוע. מטרת ערבות הביצוע הוא להבטיח את עמידת המוכר בכל מחויבויותיו במהלך ביצוע החוזה. גובה ערבות הביצוע הוא בדרך כלל 5%-25% מהיקף החוזה. בעסקאות התחדשות עירונית נבקש כי גובה ערבות הביצוע כי בגובה שווי העבודות. הערבות נכנסת לתוקף במהלך חייו של ביצוע החוזה (על פי רוב, בתאריך חתימת החוזה) ופגה כאשר המוכר יסיים את ביצוע התחייבויותיו החוזיות.

מקובל שערבות הביצוע אינה ניתנת להפחתה אלא מתבטלת במלואה כאשר מסיים המוכר לקיים את מלוא התחייבויותיו על פי החוזה.

להבדל מהערבות הבנקאית האוטונומית, ערבות הביצוע ניתנת למימוש רק כנגד הצגה של החלטה שיפוטית או פסק בוררים להוכחת הפרת ההסכם על ידי החייב העיקרי. ערבות זו תכליתה להבטיח את ביצוע עסקת היסוד, ויש לפרשה ולממשה תוך השקפה על עסקת היסוד הניצבת בבסיסה[3].

להבחנה בין ערבות ביצוע לערבות בנקאית אוטונומית (פיננסית) יש חשיבות רבה מבחינת מנפיק הערבות והסיכון שטומנת בחובה כל ערבות. המנגנון הכמעט אוטומטי למימוש הערבות הבנקאית מחייב את הבנק להתייחס אליה כאל כספים העלולים בכל רגע להימשך מן החשבון של החייב. לעומת זאת, בערבות ביצוע הרי שהסיכון למימוש נמוך יותר, התלוי בהחלטה שיפוטית, והסיכון בהתאם[4].

 

ערבות חוק מכר

ערבויות בנקאיות הן ערבויות הניתנות על פי הוראות חוק המכר (דירות)(הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר הבטחת השקעות"). אומנם בכותרת כתב ערבות חוק מכר מופיע הביטוי "ערבות בנקאית" אך ערבויות אלה שונות באופן מהותי מן הערבות הבנקאית האוטונומית הקלאסית.

ערבות זו מבטיחה רק מקטע צר מאוד של אינטרסים מסויימים בלבד.

סעיף 2(1) לחוק המכר הבטחת השקעות קובע כי תכליתה של ערבות חוק המכר היא הבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם קונה למוכר על חשבון המחיר, במקרה שבו המוכר לא יוכל להעביר בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו כנגד המוכר או כנגד בעל הקרקע כאמור (להלן: "תנאים למימוש ערבות חוק המכר").

דהיינו, רק בהתקיימותם של התאים למימוש ערבות חוק המכר כאמור ניתן להיפרע מן הכספים שאותם הערבות מבטחת.

העניין האמור נבחן לפי "מבחן התוצאה"[5], כלומר, גם אם אין מניעה מוחלטת להשלמת הבנייה ולהעברת הקניין, ודי במניעה של ממש לטווח זמן הנראה לעין כדי שניתן יהיה לממש את ערבות חוק המכר. לרוב, מדובר במספר שנים[6].

ערבות בנקאית, כאמור, נועדה לתת מענה לסוגיה ספציפית שהתפתחה לאחר מקרה חפציבה המפורסם ואין הוא אמור להגן מפני אי התאמה של הדירה למפרט ולמצגים שהוצגו לקונה על ידי המוכר[7] ומכאן שהסיכון למנפיק בגין הנפקת הערבות מוגדר ומתוחם יותר ועלויות ההנפקה קטנות בהתאם.

הבטוחה המרכזית ביותר לבעלי דירות בפרויקט תמ"א 38 ו/או פינוי בינוי הינה הנפקת ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת התחייבויות היזם על פי ההסכם. לרוב, סוגי הערבויות המונפקות במתווה של הריסה ובנייה מחדש הן:

  1. ערבות על פי חוק המכר – כהגדרתה לעיל. עיקרה, ערבות בשווי ערך הדירה העתידי לאחר ביצוע הפרויקט ומטרתה להבטיח את זכויות הקנייניות של הבעלים בנכס: "או דירה או כסף".
  2. ערבות להבטחת תשלום דמי השכירות.
  3. ערבות בדק – עיקרה הבטחת תיקון ליקויים במהלך תקופת הבדק.
  4. ערבות רישום – עיקרה הבטחת רישום צו הבית המשותף בגנר הפרויקט.
  5. ערבות מיסים – ערבות להבטחת תשלום המיסים.

בצמוד להנפקת הערבות ישנו את כתב ההוראות לנאמן אשר מגדיר את המקרים והנסיבות בהם הנאמן מחלט את הערבות. יודגש, חילוט הערבות מתבצע רק לאחר קיום דווקני של כל אחד מההוראות המפורטות בכתב ההוראות לנאמן.

הכוח של הערבות הבנקאית האוטונומית מגיע מעצמאותה של הערבות. כלומר, אין צורך להוכיח כי ההסכם שמכוחו הונפקה הערבות בטל ו/או הופר [כלומר, אין צורך לפנות להליך משפטי ארוך ומסורבל] אלא צריך רק להוכיח כי התנאים והנסיבות המפורטות בכתב ההוראות לנאמן קוימו בצורה דווקנית.

אולם, נשאלת השאלה איך, והאם ניתן, לכרסם באוטונומיה והעצמאות של הערבות בנקאית אוטונומית?

שאלה זו הגיעה לפתחו של בית המשפט אשר דן בשאלה האם ניתן לכרסם בעקרון העצמאות ולמנוע ניצול לרעה של הערבות הבנקאית האוטונומית כאשר המוטב פועל בשרירותיות, בחוסר תום לב או ממניעים פסולים.

 

הערבות הבנקאית האוטונומית ופסק בית המשפט

בחודש אוגוסט 2013 נחתמו בין דורי לגינדי הסכמים להקמת פרויקטים למגורים בתל אביב וברמת השרון. בהתאם להסכמים אלה, העמידה דורי – חברה העוסקת, בין השאר, בביצוע עבודות הנדסיות – ערבויות בנקאיות אוטונומיות בהיקף כולל של כ-15,000,000 ₪ לזכות גינדי (להלן: הערבויות הבנקאיות). ביום 2.2.2016 חתמו הצדדים על "הסכם היפרדות" (להלן: הסכם ההיפרדות), הקובע כי דורי תסיים את עבודתה בפרויקטים בו ביום – וזמן קצר לאחר מכן יוקטנו הערבויות הבנקאיות מטעמה עד כדי 7.5 מיליון ₪.

עד מהרה עלה הסכם ההיפרדות על שרטון, וביום 16.3.2016 הודיעה גינדי על ביטולו, תוך שהיא מאשימה את דורי בהפרות יסודיות שלו. דורי דחתה הודעה זו, וביום 2.8.2016 הגישה כנגד גינדי תביעה בה עתרה, בין היתר, לאכיפת הסכם ההיפרדות (להלן: התביעה). למחרת היום, 3.8.2016, פנתה גינדי לבנק בדרישה לחילוט הערבויות הבנקאיות, ובתגובה ביקשה דורי סעד זמני בדמות צו מניעה – בטענה כי דרישת החילוט הועלתה בחוסר תום לב קיצוני, ומתוך "יצר נקמה" על הגשת התביעה.

בית המשפט ניתח את התנהלותה של גינדי בחודשים שחלפו מאז הודיעה על ביטול ההסכם ההיפרדות, ומצא כי עיתוי ואופן העלאת דרישת החילוט – מיד עם הגשת תביעת דורי, ללא התראה ולאחר מספר חודשים שבהם לא נקטה גינדי צעדים קונקרטיים בהקשר זה – עשוי להצביע על שיקולים זרים הניצבים מאחוריה. ככל שכך הם פני הדברים, מדובר בנסיבות מיוחדות המאפשרות לחרוג מ"עקרון העצמאות", ולעכב את חילוט הערבויות הבנקאיות עד להכרעה בטענותיה החוזיות של דורי.

מקום בו דרישת החילוט מונעת "משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות" עשוי בית המשפט להתערב בעקרון האוטונומיה של הערבות הבנקאית – ולהעניק צו מניעה זמני שימנע את מימושה (ע"א 1123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 11 (2.10.2005) (להלן: עניין ט.ש.ת.);

ברם, גם אם בשלב מסוים פעל המוטב לחילוט הערבויות באופן שרירותי או בניסיון להפעיל לחץ משיקולים פסולים, הדבר אינו בגדר "מעוות לא יוכל לתקון" (קהלת א' ט"ו) – ואין בו כדי ליטול באופן בלתי הפיך את אופיין האוטונומי של הערבויות.

במילים אחרות, כאשר המוטב פועל בשרירותיות, בחוסר תום לב או ממניעים פסולים, ניתן לכרסם בעקרון העצמאות ולמנוע את ניצולה לרעה של הערבות הבנקאית האוטונומית. אולם, משעה שסולקו תכליות פסולות אלה, והמוטב מבקש לעמוד על זכויותיו הלגיטימיות ולממש את הערבויות שנועדו "לספק ודאות ויציבות ללא צורך בניהול הליכים משפטיים סבוכים" (עניין רדוויל, שם), לא יהיה עוד מקום לחסום את דרכו.

עיתוי דרישת החילוט הראשונה העיד כי הדרישה לא הועלתה מתוך מניע לגיטימי – שיפוי מהיר ואפקטיבי עבור נזקיה הנטענים של גינדי – אלא כתגובה חפוזה ולא ראויה להגשת תביעת דורי. אולם, בפרק הזמן שחלף עד הצגת דרישת החילוט המאוחרת התבהרו המחלוקות בין הצדדים;

בליבת עקרון העצמאות ניצבת ההפרדה בין המחלוקות באשר לעסקת היסוד, מעמדה והשלכותיה, ובין הערבות הבנקאית האוטונומית – אשר "עוקפת" את הדיון בזכויותיהם המהותיות של הצדדים לפי עסקת היסוד, ומאפשרת למוטב לקבל שיפוי מהיר, אפקטיבי ובלתי תלוי.

 

ביבליוגרפיה

רעא 7972/17 א.דורי בניה בע"מ נ' גינדי החזקות פרויקט המשתלה בע"מ (עליון; נ' הנדל; 09/11/17)

[1] ברע"א 7642/07 ע.ס.מ צמ"ה בע"מ נ' מקורות חברה מים בע"מ, פדאור 28(07) 45 (2007)

[2] R. Millet, Law of Guarantees 445 (3rd ed., London, 2000)

[3] ד' מ' ששון, מ' יפרח, א' שנקר אשראים דוקומנטריים – היבטים מעשיים ומשפטיים 60-62 (מהדורה שנייה, תשנ"ו).

[4] (ת"א) 1896/02, בש"א 17225/02 צוריאל לביא בתפקידו כנאמן נגה אלק – רוטכניקה בע"מ ונגה תעשיות אלקטרו-מכניות (1986) בע"מ נ' בנק המזרחי, תק-מח 2003(2) 2030 (2003)

[5] ה"פ (חי') 132/01 וייס נ' סיבל נהריה בע"מ תק-מח 2001(3), 4332, 4341 (2001)

[6] ה"פ 200004/03 ד"ר כרמון נ' בנק הפועלים, תק-של 2004(2) 9829 (2004)

[7] רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה פ"ד נו(3), 595 (2002).

המידע לעיל מהווה מידע ראשוני בלבד ואין הוא מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו ואין באמור לעיל בכדי להוות המלצה לנקיטת הליכים ו/או להימנעות מהם. מומלץ להיוועץ עם עו"ד המתמחה בתחום בטרם נקיטת כל פעולה. למען הסר כל ספק, האחריות לכל תוצאה בשל הסתמכות על האמור לעיל תחול על המשתמש בלבד.

דילוג לתוכן