בעל הערת אזהרה והגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מהווה את הבסיס החוקי לדיון בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. הערת אזהרה, הנרשמת במרשם המקרקעין, היא הערה המצביעה על קיום התחייבות כתובה של בעל מקרקעין או בעל זכות במקרקעין לעשות בהם עסקה או להימנע מעשות בהם עסקה. תוכן ההתחייבות לגביה ניתן לרשום הערת אזהרה יכול שיהא התחייבות לבצע עסקה ויכול שיהא התחייבות להימנע מביצוע עסקאות בכלל (סעיף 126 לחוק המקרקעין).

זכות מקרקעין

"זכות מקרקעין" פורש ככולל כל אחת מחמש הזכויות במקרקעין המנויות בחוק המקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זכות קדימה וזכות הנאה.

האם הערת אזהרה היא זכות קניינית או זכות לוואי של הזכות החוזית?

להערת אזהרה ישנם מאפיינים קנייניים מובהקים: היא תקפה כלפי צדדים שלישיים; היא מקנה עדיפות במצבי חדלות פירעון; וקיימת זיקה ישירה בין ההערה לבין הנכס בנוגע אליו נרשמה, באופן שניתן לעביר נכס לגביו רשומה הערת אזהרה, רק בכפוף לה.

מנגד, מבחינת תוכן, חסרה הערת האזהרה תוכן קנייני שכן תכליתה העיקרית ליצור מחסום פרוצדוראלי להבטחת ההתחייבות החוזית לבצע עיסקה.

יתר על כן, חוק המקרקעין מונה רשימה של זכויות במקרקעין אולם הערת אזהרה אינה מנויה עליהן.

בסוגיה זו, הגישה המקובלת היא זו שאינה רואה בהערת אזהרה זכות קניינית – עפ"י גישה זו הערת אזהרה אינה מהווה זכות במקרקעין אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקאות נוגדות במקרקעין להבטחת כוחו של החיוב החוזי לרשום עסקה פלונית. כפי שנפסק בע"א — סוף עמוד 4 — 68/76, יהושע אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, פ"ד ל(3)527 [1976]:

"מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים… אך מצד שני – והוא נראה לי הצד המכריע – אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה… ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא… להערה עצמה אין, כאמור, תוכן קניני משלה…".

כפי שנקבע בפסיקה, רק מי שנרשם כבעל הזכויות לאחר השלמת העסקה במקרקעין ברישום, נחשב כבעל זכות קניינית המאפשרת מעמד של בעל דין בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. כל עוד לא הושלמה העסקה ברישום, הזכות היא זכות חוזית, המהווה התחייבות לעשות עיסקה בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק המקרקעין.

אין די בזכות אובליגטורית להרשם כבעלים כדי להקנות לבעל הדין את הזכות לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין. הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין, על פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, מוקנית אך ורק לבעלים הרשומים של המקרקעין.

לסיכום, אם כן, רק מי שבידו זכות קניינית זכאי לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין.